Änderungen zum Jahreswechsel 2009/2010 | Steuerberater Hannover, Jens Laugesen

Änderungen zum Jahreswechsel 2009/2010

Arbeitsrecht

1 Arbeitnehmerdatenschutz im Bundesdatenschutzgesetz

Durch die Einfügung des § 32 BDSG hat der Gesetzgeber den Arbeitnehmerdatenschutz in das Bundesdatenschutzgesetz aufgenommen.

1.1 Datenschutz und Arbeitsverhältnis

Die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten ist nur innerhalb der arbeitsvertraglichen Zwecksetzung (§ 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG) zulässig. Die Daten müssen für die Entscheidung des Arbeitgebers über die Begründung des Arbeitsverhältnisses, seine Durchführung oder dessen Beendigung erforderlich sein (§ 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG). Dazu gehören sicherlich die allgemeinen Daten des Arbeitnehmers (Geschlecht, Alter, Ausbildung, betrieblicher Werdegang); in Randbereichen wird dies aber problematisch (Konfession, Gewerkschaftszugehörigkeit, Krankheiten). Insofern bedarf es der Abwägung im Einzelfall unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Arbeitsverhältnisses. Zulässig ist die Verarbeitung von Krankheits- und Fehlzeitendaten, auch für Datenläufe, mit denen auf einzelne Arbeitnehmer bezogene Aussagen über krankheitsbedingte Fehlzeiten, attestfreie Fehlzeiten und unentschuldigte Fehlzeiten erarbeitet werden sollen. Besonders zu beachten sind die sensiblen Daten i. S. des § 3 Abs. 9 BDSG, deren Erhebung und Verarbeitung besonderen Anforderungen unterliegen. Arbeitsrechtlich relevant sind hier insbesondere die Merkmale Gewerkschaftszugehörigkeit und Gesundheit, u. U. aber auch ethnische Herkunft, Religionszugehörigkeit und politische Meinungen. In diesem Zusammenhang sind die Diskriminierungsverbote des AGG (dazu Diskriminierung) auch datenschutzrechtlich zu beachten.

1.2 Sonderkündigungsschutz für Datenschutzbeauftragte

Neu eingefügt wurde auch ein Sonderkündigungsschutz für den Datenschutzbeauftragten. Die Kündigung eines Datenschutzbeauftragten ist nur noch aus wichtigem Grund zulässig (§ 626 BGB), also fristlos möglich.
Den besonderen Kündigungsschutz erhält ein Arbeitnehmer erst dann, wenn er zum Datenschutzbeauftragten bestellt worden ist. Erfolgt die Übertragung dieser Aufgabe bereits im Anstellungsvertrag mit sofortiger Wirkung, ist der Arbeitnehmer von Beginn des Arbeitsverhältnisses an “unkündbar”, d. h. die ordentliche Kündigung ausgeschlossen, obwohl er noch nicht einmal die Wartezeit nach dem KSchG zurückgelegt hat. Aufgrund der dargestellten Folgen bietet es sich daher an, im Arbeitsvertrag dem Arbeitgeber das Recht vorzubehalten, den Arbeitnehmer im Rahmen des Weisungsrechts als Datenschutzbeauftragten zu bestellen. Eine Abberufung ist aber auch dann nach § 4f Abs. 3 S. 3 BDSG nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes nach § 626 BGB möglich, sodass der Sonderkündigungsschutz, der mit der Bestellung zum Datenschutzbeauftragten verbunden ist, nicht durch eine Abberufung umgangen werden kann. Zum Beitrag “Datenschutz im Personalwesen”.

2 Krankheit und Verfall des Urlaubsanspruchs

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) erlosch der Urlaubsanspruch aufgrund seiner Befristung auf das Kalenderjahr spätestens mit Ende des Übertragungszeitraums (31. März des Folgejahrs) auch, wenn der Urlaub wegen einer fortdauernden krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers bis dahin nicht erfüllt werden konnte. Das LAG Düsseldorf war diesbezüglich stets anderer Auffassung und legte letztlich im August 2006 dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) einen entsprechenden Sachverhalt zur Entscheidung vor. Mit Urteil vom 20. Januar 2009 (EuGH, Uteil v. 20.1.2009, C-350/06, “Schultz-Hoff”) hat der EuGH die bisherige Rechtsprechung des BAG für unvereinbar mit der Europäischen Arbeitszeitrichtlinie (2003/88/EG) erklärt und entschieden, dass Urlaubsansprüche, die wegen Krankheit innerhalb eines Bezugzeitraums (Kalenderjahr) oder bis zum Ende des Übertragungszeitraums im Folgejahr nicht genommen werden können, weiterbestehen und nicht verfallen. Ein Verlust des Anspruchs am Ende des Bezugs- oder Übertragungszeitraums ist nur möglich, wenn der betroffene Arbeitnehmer auch tatsächlich die Möglichkeit hatte, seinen Urlaubsanspruch auszuüben. Das BAG hat sich dieser Rechtsauffassung mit Urteil vom 24. März 2009 (BAG, Urteil v. 24.3.2009, 9 AZR 983/07) angeschlossen.
Das BAG hat in seiner Entscheidung vom 24.3.2009 klargestellt, dass der zusätzlich gewährte Urlaub von den Vorgaben des EuGH nicht betroffen ist. Dieser Teil des Urlaubs kann also weiterhin “frei” geregelt werden.
Praxis-Tipp
In neuen Arbeitsverträgen sollte auf folgendes geachtet werden:
Es sollte deutlich zwischen dem gesetzlichen und dem zusätzlichen Urlaub differenziert werden.
Die zeitliche Reihenfolge bei der Gewährung von Urlaub sollte festgelegt werden (gesetzlicher Urlaub wird zuerst gewährt).
Die Voraussetzungen, unter denen ein Anspruch auf zusätzlichen Urlaub entsteht und wieder verfällt, sollten explizit benannt werden.
Mehr zur geänderten Rechtsprechung des BAGs und seinen Folgen.

3 Gendiagnostikgesetz

Mit Gentests kann unter anderem die Wahrscheinlichkeit von Krankheiten wie bestimmten Krebsarten vorhergesagt werden. Das bringt ethische Probleme mit sich, wenn Betroffene erfahren, dass sie wahrscheinlich krank werden, ohne etwas dagegen unternehmen zu können. Genetische Daten sind deshalb nach Ansicht der Bundesregierung hoch sensibel und bergen das Risiko, sozialer, ethischer und eugenischer Diskriminierung. Auch in Bezug auf das Arbeitsrecht, die Begründung bzw. Durchführung von Arbeitsverhältnissen ist dieses Thema äußerst sensibel und birgt grundsätzlich auch Missbrauchsmöglichkeiten. Vor diesem Hintergrund hatte bereits die alte Bundesregierung sich des Themas bereits im Jahr 2008 angenommen. Mit einiger Verzögerung wurde nun 2009 das Gendiagnostikgesetz beschlossen, das aber erst zum 1.2.2010 in Kraft tritt (BGBl I S. 2539).
Das Gesetz beinhaltet daher auch einen eigenen arbeitsrechtlichen Teil im Hinblick auf die Zulässigkeit von genetischen Untersuchungen im Arbeitsverhältnis und verfolgt das Ziel, einen Missbrauch der gentechnischen Möglichkeiten zu verhindern und klare Vorgaben zu schaffen, in welchen Zusammenhang derartige Untersuchungen zulässig sind. Dieser Missbrauchsgefahr wird allgemein durch Strafvorschriften begegnet und im arbeitsrechtlichen Zusammenhang vor allem durch Schadensersatzpflichten, verbunden mit einer Beweislasterleichterung für den betroffenen Arbeitnehmer.
Das Gesetz enthält in den §§ 1 bis 6 allgemeine Vorschriften und Definitionen. Die §§ 19 bis 21 GenDG die Zulässigkeit von genetischen Untersuchungen im Arbeitsleben.

3.1 Definition der betroffenen Personen

Das Gesetz enthält in den §§ 1 bis 6 GenDG allgemeine Vorschriften und Definitionen. Das Gesetz spricht von Beschäftigten; dieser Begriff ist nach § 3 Nr. 12 weit gefasst. Das bedeutet, dass dazu gehören: Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten, die Teilnehmer an Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben sowie an Abklärungen der beruflichen Eignung oder Arbeitserprobung (Rehabilitanden), arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen. in Heimarbeit Beschäftigten und vor allem auch Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis sowie Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist.

3.2 Genetische Untersuchungen oder die Verwertung von Untersuchungsergebnisse grundsätzlich verboten

§ 19 GenDG regelt zunächst ein umfassendes Verbot für den Arbeitgeber hinsichtlich genetischer Untersuchungen oder Verwertung von genetischen Untersuchungsergebnissen. Nach diesem Verbot darf der Arbeitgeber von Beschäftigten weder vor noch nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses die Vornahme genetischer Untersuchungen oder Analysen oder die Mitteilung von Ergebnissen bereits vorgenommener genetischer Untersuchungen oder Analysen verlangen, solche Ergebnisse entgegennehmen oder verwenden. Nach dem eindeutigen Gesetzwortlaut scheidet damit auch jede “Freiwilligkeit” aus.
Dieses konsequente Verbot wird damit begründet, genetische Untersuchungen keine zuverlässige Entscheidungsgrundlage für die Personalauswahl böten, da selbst bei Feststellung einer entsprechenden Disposition nicht zuverlässig vorhergesehen werden könne, ob und wann sich diese in dem Arbeitsverhältnis auch konkret auswirkten, der Arbeitgeber gleichzeitig aber Kenntnis von bestimmten Veranlagungen erhalte, die mit der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit nicht in Zusammenhang stünden. Darüber hinaus wäre eine solche Möglichkeit auch mit der verfassungsrechtlich garantierten informationellen Selbstbestimmung und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers unvereinbar.

3.2.1 Blutuntersuchungen bei Einstellungsuntersuchungen

Derartige Untersuchungen sind durch dieses Gesetz nicht generell ausgeschlossen, sondern nur dann, wenn sie zum Zweck von genetischen Untersuchungen oder Analysen vorgenommen werden. Die Zulässigkeit von Blutuntersuchungen richtet sich vielmehr nach den Regeln über den Schutz des Persönlichkeitsrechts und dem Datenschutzrecht. Sie sind nur dann zulässig, wenn für sie ein unabweisbares Bedürfnis besteht, um die gesundheitliche Eignung des Arbeitnehmers für die konkret in Aussicht genommene Tätigkeit festzustellen und andere Mittel hierzu nicht bestehen.

3.2.2 Arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchungen

Auch im Rahmen arbeitsmedizinischer Vorsorgeuntersuchungen dürfen weder genetische Untersuchungen oder Analysen vorgenommen werden noch die Mitteilung von Ergebnissen bereits vorgenommener genetischer Untersuchungen oder Analysen verlangt, solche Ergebnisse entgegengenommen oder verwendet werden (§ 20 Abs. 1 GenDG). Zweck der Regelung ist, von vornherein zu unterbinden, dass durch arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchungen eine Auswahl getroffen wird, welche Mitarbeiter gegenüber gesundheitlichen Risiken des Arbeitsplatzes weniger anfällig sind.

3.3 Ausnahmen vom Verbot

Unter sehr engen Voraussetzungen sind hiervon Ausnahmen erlaubt: Diagnostische genetische Untersuchungen durch Genproduktanalyse sind (weiterhin) zulässig, soweit sie zur Feststellung genetischer Eigenschaften erforderlich sind, die für schwerwiegende Erkrankungen oder schwerwiegende gesundheitliche Störungen, die bei einer Beschäftigung an einem bestimmten Arbeitsplatz oder mit einer bestimmten Tätigkeit entstehen können, ursächlich oder mitursächlich sind.
Das gilt wiederum nur, wenn andere Möglichkeiten zur Erreichung dieses Arbeitsschutzzwecks nicht bestehen (§ 20 Abs. 2 GenDG). Mit dieser Regelung wird erreicht, dass die bisher schon im Rahmen von arbeitsmedizinischen Untersuchungen zum Schutz der Arbeitnehmer vor erheblichen Erkrankungen, z. B. im Zusammenhang mit dem Umgang mit bestimmten chemischen Substanzen zur Vermeidung von Krebserkrankungen, durchgeführten Untersuchungen beibehalten werden können.
Die Voraussetzungen solcher Untersuchungen und die Folgen aus ihr ergeben sich aus den konkreten Arbeitsschutzvorschriften. Allein durch § 20 Abs. 2 GenDG ist eine solche Untersuchung nicht gestattet. Zusätzlich sind derartige Untersuchungen nur zulässig, wenn der Arbeitnehmer nach entsprechender Aufklärung in sie eingewilligt hat. Die Ergebnisse unterliegen der ärztlichen Schweigepflicht und dienen vor allem der ärztlichen Beratung des Beschäftigten.
Ausnahme bei gesundheitsgefährdenden Tätigkeiten: Durch Rechtsverordnung kann abweichend von den Absätzen 1 und 2 erlaubt werden, im Rahmen arbeitsmedizinischer Vorsorgeuntersuchungen diagnostische genetische Untersuchungen durch zytogenetische und molekulargenetische Analysen bei bestimmten gesundheitsgefährdenden Tätigkeiten von Beschäftigten vorzunehmen. Voraussetzung dafür ist wiederum, dass
dadurch genetische Eigenschaften festgestellt werden können, die für bestimmte, in der Rechtsverordnung zu bezeichnende schwerwiegende Erkrankungen oder schwerwiegende gesundheitliche Störungen, die bei einer Beschäftigung an einem bestimmten Arbeitsplatz oder mit einer bestimmten Tätigkeit entstehen können, ursächlich oder mitursächlich sind,
die Wahrscheinlichkeit, dass die Erkrankung oder gesundheitliche Störung bei der Beschäftigung an dem bestimmten Arbeitsplatz oder mit der bestimmten Tätigkeit entsteht, hoch ist und
die jeweilige genetische Untersuchung eine geeignete und die für die Beschäftigte oder den Beschäftigten schonendste Untersuchungsmethode ist, um die genetischen Eigenschaften festzustellen.
Die Vorschriften gelten nach § 22 entsprechend für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse.

3.4 Sanktionen gegen den Arbeitgeber bei Verstößen

Wenn der Arbeitgeber Mitarbeiter wegen ihrer genetischen Eigenschaften oder wegen der Weigerung, genetische Untersuchungen oder Analysen bei sich vornehmen zu lassen oder die Ergebnisse bereits vorgenommener genetischer Untersuchungen oder Analysen zu offenbaren, benachteiligt, muss er mit zivilrechtlichen Sanktionen rechnen. Benachteiligungen können vorliegen, z. B. indem der Arbeitgeber Mitarbeiter erst gar nicht einstellt oder die Beförderung auf einen besser bezahlten Arbeitsplatz verweigert. Dasselbe gilt, wenn die Benachteiligung wegen der genetischen Eigenschaften einer genetisch verwandten Person erfolgt und auch, wenn Beschäftigte sich weigern, genetische Untersuchungen oder Analysen bei sich vornehmen zu lassen oder die Ergebnisse bereits vorgenommener genetischer Untersuchungen oder Analysen zu offenbaren.
Es gelten dann die §§ 15 und 22 des AGG entsprechend, mit der Folge, dass der Arbeitgeber auf Schadensersatz und einer schmerzensgeldähnlichen Entschädigung haftet, die auf maximal drei Monatsgehälter begrenzt ist.
In einem Rechtsstreit kommen dem Beschäftigten wegen einer solchen Benachteiligung Beweiserleichterungen zu, wie sich aus dem Verweis auf § 22 AGG ergibt. Das bedeutet, dass der Beschäftigte nur nachweisen muss, dass er benachteiligt worden ist und Indizien behaupten und beweisen, aus denen sich die Vermutung ergibt, dass diese Benachteiligung wegen der genetischen Eigenschaft oder der beschriebenen Weigerung der Vorlage von Untersuchungsergebnissen erfolgt ist. Dann ist es Sache des Arbeitgebers, das zu widerlegen. Für diese Beweislastumkehr genügt es, wenn der Arbeitnehmer nachweisen kann, dass der Arbeitgeber eine der verbotenen Handlungen der § 19 GenDG verlangt hat oder dass er gegen diese Vorschrift im Zusammenhang mit vergleichbaren Arbeitsverhältnissen verstoßen hat.
Daneben sind Verstöße des Arbeitgebers gegen die beschriebenen Verbote Ordnungswidrigkeiten, die mit erheblichen Geldbußen bedroht sind. Verwendet der Arbeitgeber rechtswidrig erlangte Ergebnisse gendiagnostischer Untersuchen, ist das sogar strafbar.

4 Betriebsratswahl 2010

Die nächsten Betriebsratswahlen stehen an. In der Zeit vom 1.3. bis 31.5. 2010 wählen die Arbeitnehmer ihre Vertreter für die nächste Amtszeit. Grundsätzlich ist die Betriebsratswahl eine Angelegenheit des Betriebsrats. Dennoch bleibt die Arbeitgeberseite nicht ganz außen vor, denn es bestehen Einflussmöglichkeiten, die der Arbeitgeber kennen sollte: Zum Beispiel die einstweilige Verfügung oder die Wahlanfechtung.

4.1 Wahltermin

Die regelmäßigen Betriebsratswahlen finden alle vier Jahre statt. Die nächsten Betriebsratswahlen sind vom 1. März bis 31. Mai 2010 durchzuführen, danach im Jahr 2014. Innerhalb der vorgegebenen Zeitspanne wird der konkrete Wahltag durch den Wahlvorstand festgelegt. Unter besonderen Umständen finden Betriebsratswahlen außerhalb des regelmäßigen Wahlzeitraums statt. Eine Bindung an die regelmäßigen Wahlzeiträume besteht auch nicht bei der erstmaligen Wahl eines Betriebsrats.

4.2 Kosten der Wahl trägt der Arbeitgebers

Hinsichtlich der Kosten einer Betriebsratswahl verhält es sich wie immer im Betriebsverfassungsrecht: Die zur Durchführung erforderlichen Kosten hat der Arbeitgeber zu tragen.
Das gilt grundsätzlich für das komplette Verfahren. Selbst die Kosten einer Wahlanfechtung werden dem Arbeitgeber auferlegt, und das sogar dann, wenn eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft die Wahl anficht. Nach § 20 Abs. 3 S. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber die Kosten der Wahl zu tragen. Unter die Kostentragungspflicht fallen alle Kosten für die Vorbereitung und Durchführung der Wahl, nicht jedoch Kosten für Wahlwerbung.

4.3 Die Neuregelung von § 5 BetrVG: Ergänzung des Arbeitnehmerbegriffs

Für die Betriebsratwahl ist die seit 4.8.2009 geltende Ergänzung des Arbeitnehmerbegriffs in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG von Bedeutung. Damit ist eine Regelung geschaffen worden, nach der Beamte bei Zuweisung an privatrechtlich organisierte Einrichtungen als Arbeitnehmer i. S. d. BetrVG gelten und damit auch aktiv und passiv wahlberechtigt sind. Gleiches werde auch für die Arbeitnehmer des öffentlichen Diensts sichergestellt. Beamte waren bisher – da keine Arbeitnehmer – weder aktiv noch passiv wahlberechtigt, es sei denn, es gab gesetzliche Spezialregelungen (z. B. im Bereich der ehemaligen Deutschen Bundespost und der Bundesbahn). Jetzt können sie bei der Betriebsratswahl wohl wählen.

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